quarta-feira, 16 de fevereiro de 2011

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – Teoria Geral




1. Conceito: É a compatibilização entre as leis e atos normativos com a Constituição.

Compatível=Constitucional

Incompatível=Incostitucional

O Controle, como dito anteriormente, não é realizado somente em leis mas também em atos normativos. Um bom exemplo disso são as Medidas Provisórias, que não são leis propriamente ditas (somente têm força de lei), contudo sofrem controle de constitucionalidade.

Para maior fixação, suponha que uma Medida Provisória trate de matéria de Direito Penal. Essa Medida Provisória será inconstitucional pois fere gravemente a CF, que prevê o contrário (art. 62, §1º, I, “b”, CF).

2. Inconstitucionalidade

Existem dois tipos de inconstitucionalidade, a material e a formal.

2.1 Inconstitucionalidade Material

O vício ocorre no conteúdo da lei (a matéria da lei é inconstitucional).

Ex= Uma lei que trata sobre pena de morte. Essa lei é materialmente inconstitucional, pois seu conteúdo (pena de morte) fere a CF, que veda tal pena (exceto em caso de guerra declarada, mas isso não vem ao caso).

2.2 Inconstitucionalidade Formal

O vício ocorre no processo de criação da lei.

Ex= Uma lei que é de iniciativa da Câmara dos Deputados é feito pelo Presidente da República. Neste caso, o vício está na iniciativa, essa lei é formalmente inconstitucional.

3. Tipos de Controle de Constitucionalidade

Existem dois tipos de controle de constitucionalidade, o preventivo e o repressivo.

3.1 Controle Preventivo

É o controle feito antes no “nascimento” da lei (antes da lei entrar em vigor). Este controle tem o objetivo de impedir o nascimento de uma lei inconstitucional.

Quem faz esse controle?

Tipicamente:

- Poder Legislativo - As CCJ (Comissão de Constituição de Justiça) – são parlamentares que irão analisar a constitucionalidade do projeto de lei.

- Poder Executivo - Presidente da república – VETO JURÍDICO – o chefe do executivo pode vetar um projeto de lei por achar que é inconstitucional (obs: a outra hipótese de veto presidencial é se o Presidente achar que a lei é contrária ao interesse público).

Atipicamente (não é função típica):

- Poder Judiciário, em quais hipóteses? Como? – Nos projetos de leis, se 1 (UM) Parlamentar entender que é inconstitucional, ele poderá impetrar um Mandado de Segurança alegando que é direito líquido e certo dele (parlamentar) participar de um projeto de lei regular, pedindo ao Judiciário que obste(pare) aquele projeto de lei.

3.2 Controle Repressivo

Surge depois que a lei está em vigor (a lei já existe no ordenamento jurídico).

Quem faz esse controle?

Tipicamente:

-Poder Judiciário; são dois os tipos de controle repressivo: DIFUSO e CONCENTRADO.

Atipicamente:

- Poder Legislativo, em quais hipóteses? Como?

#Apreciação de Medida Provisória – Rejeitar a M P entendendo que ela é inconstitucional (Ex= rejeitar uma M P por achar que ela não é urgente. Pois no art. 62, caput, da CF um dos requisitos para edição de M P é a urgência)

#Lei Delegada – Art 49, V, CF – O CN (Congresso Nacional) delega ao Presidente da República a possibilidade de fazer lei sobre ASSUNTO ESPECÍFICO – O CN delimita a matéria à qual o Presidente poderá legislar. Caso o Presidente se exceda e saia desta limitação o CN poderá exercer o controle repressivo sustando (tomando) estes atos que ultrapassaram essa limitação.

FONTE: Anotações Pessoais da aula ministrada pelo Prof. Flávio Martins da Rede de Ensino LFG.

terça-feira, 15 de fevereiro de 2011

Constituição: Sentido sociológico, Político, Jurídico e Dirigente.

1.Conceito:

1.2 Sentido Sociológico:

No livro “O que é uma Constituição?”, Lassale definiu a Constituição como “a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade”. Para que esta seja legítima deveria representar seu poder social, “refletindo as forças sociais que constituem o poder”.

Se a Constituição não exprimisse o pensamento das forças dominantes, ela seria uma mera “Folha de Papel”.

1.2 Sentido Político:

A constituição diz respeito a decisão política que lhe dá existência (que lhe precede) e não na justiça de suas normas. Tal conceito teve como precursor Carl Schmitt.

Ainda segundo Schmitt, esse conceito se subdivide em quatro: sentido absoluto, relativo, ideal e positivo.

a) Sentido Absoluto

Constituição=Estado

b) Sentido Relativo

Constituição=conjunto de várias leis particulares

c) Sentido Ideal

Constituição= conteúdo político e social

d) Sentido Positivo

Constituição=decisão política fundamental + modo e forma de existência da unidade política + distinção entre Constituição (que trataria de matérias de grande relevância jurídica, como por exemplo, a estrutura do Estado/ CONSTITUIÇÃO PROPRIAMENTE DITA) e leis constitucionais (as demais regras no corpo constitucional seriam apenas leis constitucionais).

Para Schmitt este era o verdadeiro sentido da Constituição.

NOTA: A teoria de Schmitt serviu de embasamento para divisão doutrinária do sentido material e do sentido formal, adotado atualmente por nossa constituição. O sentido material diz respeito às normas que tem conteúdo próprio de uma Constituição (ex: estrutura do Estado, direitos fundamentais). Já o sentido formal são as normas constitucionais que poderiam ser previstas por leis infraconstitucionais (ex: art. 242 § 2º da CF que estabelece que o Colégio Dom Pedro II, localizado da cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal).

1.3 Sentido Jurídico:

Em sua obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, defendia o afastamento da Norma do sentido político e social, esta deveria ser analisada separadamente, de maneira pura, criando assim a Ciência do Direito.

Desta maneira a Constituição funcionaria no mundo do “dever ser” e não no mundo “do ser”.

Em análise ao pensamento de Kelsen observa-se a subdivisão em mais dois sentidos: lógico jurídico e jurídico positivo.

a) Sentido Lógico Jurídico

Constituição= Norma Hipotética Fundamental (Hipotética por que é pressuposta, fruto de uma convenção social).

É o FUNDAMENTO da Constituição em Sentido Jurídico Positivo.

b) Sentido Jurídico Positivo

Constituição= Norma Positiva Suprema (conjunto de normas que regula a criação de outras normas).

NOTA: Escalonamento de Normas/ Verticalidade Hierárquica – segundo Pedro Lenza: “No Direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o fundamento de validade da outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento e validade na norma superior e esta na seguinte, até chegar-se à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional”. Em outras palavras, todas as normas abaixo da CF devem estar em harmonia com esta não podendo assim violá-la – é a famosa figura da Pirâmide de Hans Kelsen:


1.4 Sentido Dirigente ou Programático

Segundo Canotilho a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto.



Fontes:

- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 10ª edição, editora Método, SP, 2006.

-http://www.slideboom.com/presentations/57717/ESTUDO-DA-CONSTITUI%C3%87%C3%83O

- http://www.profpito.com/DCIunidadeII.html



segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011

OAB 2010.3

Não podia deixar de comentar a respeito dessa prova!
A FGV mais uma vez se superou, desrespeitou o provimento que regula o exame, e deixou o examinando com cara de "tacho".
A todos que não passaram, fica a dica, estudem MUUUITO, pois agora não é mais só uma questão de estratégia, mas sim de muito estudo, pois a cada dia que passa o Exame de Ordem fica mais parecido à um concurso, onde é exigido o melhor do candidato.
Aos que passaram, CURTAM o resultado, ESSA FOI A PROVA MAIS "ESCROTA" DA OAB! Se você conseguiu passar, nada mais te impede de passar em um concurso pra juiz, por exemplo, pois o Exame de Ordem está cada vez mais elevado! E deve ser assim, pois o número de bacharéis em Direito no Brasil é exorbitante! Se o MEC não faz o filtro na abertura das faculdades, a OAB faz no final do curso!
Tem que estudar de qualquer jeito!


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